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高某诉临海市人民政府大洋街道办事处、临海市综合行政执法局行政强制案 ——强制腾房行为是否属于行政诉讼受案范围

高某诉临海市人民政府大洋街道办事处、临海市综合行政执法局行政强制案

——强制腾房行为是否属于行政诉讼受案范围

 

关键词  过程性行政行为可诉性成熟原则

裁判要旨

本案两被告强制腾空原告房屋的行为是为了拆除原告房屋而对其屋内财产进行有效保护的拆前准备工作,只是拆除的一个过程。且原告已经就两被告强制拆除行为申请了行政复议,临海市人民政府作出复议决定确认两被告强制拆除行为违法。故两被告的强制腾房行为属于过程性行政行为,不属行政诉讼受案范围。

相关法条

最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》的解释

第一条    公民、法人或者其他组织对行政机关及其工作人员的行政行为不服,依法提起诉讼的,属于人民法院行政诉讼的受案范围。

下列行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围:

……

(六)行政机关为作出行政行为而实施的准备、论证、研究、层报、咨询等过程性行为;

第六十九条 有下列情形之一,已经立案的,应当裁定驳回起诉:

(一)不符合行政诉讼法第四十九条规定的;


基本案情

原告诉称:1.请求确认被告对原告(户)强制腾空(搬迁)的行政行为违法;2.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由:原告在临海市大洋街道桑园村拥有合法房屋。原告的房屋未经合法程序征收,至今也未与任何政府部门达成安置补偿协议。2017127日原告收到被告大洋街道下设的临海市大洋街道“三改一拆”行动领导小组办公室作出的临大洋镇(街道)限拆字(2017)第288号《限期拆除通知书》,201822日申请行政复议,要求撤销《限期拆除通知书》。2018425日,临海市人民政府作出《行政复议决定书》,确认临大洋街道限拆字(2017)第288号《限期拆除通知书》违法。201842日原告提起行政复议申请要求确认被告拆除原告房屋行为违法,2018625日,临海市人民政府作出《行政复议决定书》,确认被告强制拆除行为违法。201828日,被告在未出示强行腾空的相关行政批准文件,也没有出示任何合法手续的情况下,实施强制腾空(搬迁)行为违法,严重侵犯了原告的合法权益,现提起行政诉讼。

被告大洋街道辩称,一、对违法建筑内的财物搬迁并公证,目的是为保护财物、保全证据,不属于行政行为,不是行政诉讼的受案范围。2017年,被告对辖区内的桑园村违法建筑开展排查时,发现原告坐落在桑园村4-7号房屋存在违法建设情况。经核查,被告临海市综合行政执法局对涉及违法建设的房屋于200810月作出了限期拆除并罚款的行政处罚决定,但原告在20092月缴纳罚款后一直未自行拆除。被告在多次要求原告自行拆除未果的情况下,为维护行政处罚决定的严肃性,于201828日会同有关部门予以强制拆除。在强制拆除前,为确保室内财物安全,被告大洋街道和被告临海市综合行政执法局在临海市公证处全程录像公证下进行搬迁,该搬迁及公证行为不是行政行为,仅为实施强制拆除所作的准备,属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一条第二款第(六)项所列举的过程性行政行为,不是人民法院行政诉讼受案范围。二、退一步讲,如果一定认为该搬迁行为属于行政行为,它也并非独立的行政行为,应从属于强制拆除行为,对已经过行政复议救济途径的强制拆除行为不得再向法院提出行政诉讼。综上,原告提出的诉讼不符合《行政诉讼法》及最高院司法解释的有关规定,请求驳回原告的起诉。

被告临海市综合行政执法局辩称,一、原告所建房屋为违法建筑。原告所建房屋位于临海市大洋街道桑园村,规划许可建设规模:占地面积45.6平方米,一间二层,长12米,宽3.8米,檐口高度5.9米,计建筑面积91.2平方米。然而原告在实际建造过程中并未按照规划许可内容进行建设,所建房屋为二间四层,位置在桑园村4-8号东边,该两间房屋,其中西边间为原告旧房,审批的房屋位于旧房东边一间。原告在建设的时候,将旧房拆除与东边一间同时建设(旧房翻建并未取得规划许可),所建房屋第一至三层长12.03米,宽7.5米,第四层长9.7米,宽7.5米,二间四层总计建筑面积343.43平方米,超规划许可面积252.23平方米。根据《浙江省违法建筑处置规定》第三条之规定,原告未按照规划许可建造的房屋显然属于违法建筑。二、原告所建房屋构成无法采取改正措施消除影响事实。原告所建的房屋超过《建设工程规划许可证》确定的建筑面积、建筑高度且超出合理误差,与规划许可内容明显不符。根据《中华人民共和国城乡规划法》、《浙江省城乡规划条例》等相关法律法规的规定,构成无法采取改正措施消除影响事实,应当予以拆除。三、被告临海市综合行政执法局已对原告违法建设作出处理决定。根据被告大洋街道的函告,被告临海市综合行政执法局于20171224日对原告的违法建设立案查处,在查清违法事实的基础上作出临综执告字[2017-A]256号《行政处罚事先告知书》,对申请人进行告知,告知其拆除超出《建设工程规划许可证》许可的违建部分面积。申请人收到告知后,提出陈述、申辩意见,其中提到2009年被告已经对其进行过处罚。经查阅相关资料,证实被告于2008107日对原告作出拆除违法建设部分并处2000元罚款的行政处罚决定,该《行政处罚决定书》编号为:临城执法罚字(2008-A)第734号,原告于2009227日缴纳了罚款,但违法建筑并未拆除。四、对违法建筑内的财物搬离行为合法。对违法建筑内的财物搬离是对违法当事人合法财产的一种保护,是维护当事人正当合法权益的一种体现。而在公证机构见证下的搬离更能体现出公平公正,减少冲突争议。同时根据《浙江省违法建筑处置规定》第十八条的规定,搬离行为于法有据。五、原告构成重复起诉。原告在20184月针对同一事实已经向临海市人民政府提出过行政复议,且临海市人民政府已支持原告的复议请求,确认被告强制拆除行为违法。且原告在20187月、8月又以同一事实理由将被告临海市综合行政执法局及被告大洋街道诉至临海市人民法院,法院目前已经受理,原告显然是在滥用诉权,是对司法资源的一种浪费,根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百零六条的规定,构成重复起诉。综上,被告认为,原告违法事实清楚,且对原告存放在违法建筑内的财物搬离于法有据,程序合法。故请求依法驳回原告的诉讼请求。

法院经审理查明:原告高某系临海市大洋街道某村村民,原有位于该村地号4-3地块住宅(系该村4-8号东侧第一间原房屋)。2007年,原告高某申请建房,获得许可在原房屋东侧建造占地面积为45.6㎡,一间二层,建筑面积为91.2㎡。2008107日,被告临海市综合行政执法局作出临城执法罚字(2008-A)第X号《行政处罚决定书》,认定原告高某在建设房屋过程中未按照建设工程规划许可证规定的内容进行建设,实际建成房屋二间三层(一层为拆翻建)。砖混结构。房屋一至二层长为12.00米,宽为7.2米。第三层长为12.00米,宽为6.95米,计建筑面积为256.00平方米,其中扩建建筑面积为164.80平方米,决定给予如下行政处罚:拆除违法建设的164.80平方米建筑物,并处以人民币2000元的罚款。后原告高某交纳了罚款。20171216日,被告大洋街道下设的“三改一拆”行动领导小组办公室对原告高某作出临大洋镇(街道)限拆字(201x)第X号《限期搬迁通知书》,以其位于桑园村4-7号的建筑物系违法建筑为由,要求其在20171219日前将屋内物品清理干净,逾期将组织强制清除。被告临海市综合行政执法局于20171224日对案件予以立案。后临海市综合行政执法局终止对原告高某涉嫌违法建设房屋案件的处理。因原告高某未能自行腾空房屋,201828日,被告大洋街道、被告临海市综合行政执法局在临海市公证处的公证下对原告房屋进行强制腾空,腾空后对涉案房屋进行了强制拆除。2018425日,原告高某向临海市人民政府提出行政复议申请,请求确认被告临海市综合行政执法局强制拆除原告房屋行为违法。同年625日,临海市人民政府作出临政复决字[2018]19号《行政复议决定书》,确认被告大洋街道、被告临海市综合行政执法局强制拆除行为违法。2018619日,原告高某向临海市人民政府申请行政复议,请求撤销临城执法罚字(2008-A)第X号《行政处罚决定书》。2018914日,临海市人民政府作出临政复决字[2018]22号行政复议决定书,撤销该处罚决定书。后原告高远培不服两被告强制腾空其房屋的行为,诉至本院。

裁判结果

临海市人民法院于2019123日作出(2018)浙1082行初62号行政裁定,裁定驳回原告高某的起诉。原告高某提出上诉。台州市中级人民法院于2019312日作出(2019)浙10行终66号行政裁定书,裁定驳回上诉,维持原裁定。

裁判理由

法院生效裁判认为:因上诉人高某在接到限期搬迁通知书后未在规定期限内自行腾空房屋物品,为此,两被上诉人组织人员对上诉人高远培的房屋进行腾空随即进行拆除,腾空只是拆除的一个过程,实际上上诉人高某也已就两被上诉人强制拆除行为申请了行政复议,临海市人民政府于2018625日作出临政复决字[2018]19号行政复议决定,确认被上诉人大洋街道、临海市综合行政执法局强制拆除行为违法。原审裁定认定该腾空行为仅是过程性行政行为,驳回上诉人的起诉,并无不当。

案例注解

行政诉讼受案范围历经各次修改,经历了收紧、扩张等发展过程,伴随着立案登记制度的出台,行政诉讼受案范围迈入了拓宽的阶段。2018年最新出台的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》(以下简称2018司法解释)通过否定列举的形式将不予受理的范围进行厘清和细化,最大限度地拓宽了行政诉讼的张力,降低行政诉讼门槛。然而当前社会正处于改革发展的攻坚克难时期,行政机关功能角色和职能的变化导致行政争议数量增加,实务中行政诉讼类型呈现多样化的趋势,各类新情况新问题频出,加之不予受理的事项是对当事人救济权的否定,因此对于具体个案的受理问题依然是困扰当前行政诉讼实务的障碍之一。

本案的争议点在于两被告腾空房屋的行为是否属于行政诉讼的受案范围。表面上看,原告高某起诉时与讼争的腾房行为有利害关系,有明确的被告(大洋街道和行政执法局),有具体的诉讼请求和事实依据,也符合管辖的规定,符合行政诉讼的条件。但仍要进一步审查该行为是否属于《2018司法解释》所列举的否定事项。腾房行为与行政强制拆除在时间和动作上有一定的先后顺序,则本案的争议焦点可以进一步明确为:两被告腾空原告房屋的行为是否属于《2018司法解释》第一条第(六)项所列举的过程性行政行为。

一、  先决:过程性行政行为要素分析

任何思想的开始,总是以概念为基点。[]探讨本案讼争的行政强制行为的先决条件在于厘清过程性行政行为的概念。通过梳理过程性行政行为与行政行为之间的关系,进而总结出过程性行政行为的构成要件,将其进行拆分,进而有助于这一行为可诉性的探讨。

(一)   行政行为与过程性行政行为

对于行政行为的概念,经历了长时间的讨论与沉淀,仍然难以达成一个统一的结论。部分学者持“狭义论”。该观点的持有者应松年教授在其主编的《行政法与行政诉讼法学》中将行政行为界定为:行政主体行使行政职权对相对人产生法律效果的行为。[]即行政行为具有三个特征:一是行政主体;二是行使行政职权;三是产生法律效果。也有学者认为应当从广义上对行政行为进行理解,即行政行为是国家行政机关或者法律、法规授权的组织和个人具有行政职权因素的行为,包括行政法律行为、准行政法律行为和行政事实行为。[]即只要是行政主体作出的具有行政职权性质的行为就可以认定为行政行为。先前我国行政诉讼相关立法中都采用了狭义行政行为的概念,但自《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》出台,“狭义论”开始有所动摇。2014年《中华人民共和国行政诉讼法》(以下简称“行政诉讼法)修订后将行政协议等纳入受案范围,明确了我国立法上采纳了“广义论”,作为行为与不作为行为、法律行为与事实行为、单方行为与双方行为皆涵盖其中。

过程性行政行为,顾名思义就是在行政过程中做出的行政行为,这种行为为了行政机关作出最终实体性行政行为而所实施的辅助性行为和必要步骤。笔者认为从概念上看,过程性行政行为应当是行政机关在行使行政职权过程中作出的行为,为行政行为概念所涵盖。然而有学者提出这一理解与法条相矛盾。根据《行政诉讼法》第二条之规定,能够提起行政诉讼的首先应是行政行为。[]但过程性行政行为作为行政行为的一种,在《2018司法解释》中却被排除在受案范围之外,与行政行为的概念不相符。对此,笔者持否定的意见。《行政诉讼法》第2条并不能简单理解为行政行为即可提起行政诉讼,也不意味着所有的行政行为皆可提起行政诉讼,此处“行政行为”的理解应当是可诉的行政行为,即能够纳入行政诉讼范围的行政行为具备可诉性,故以此为由否定过程性行政行为与行政行为之间的关系理据不足。

(二)    过程性行政行为的构成要件

过程性行政行为主要由三个要件构成:

一是主体要件,即过程性行政行为应当由行政主体作出。通说认为,行政主体是指依法享有国家行政职权,能代表国家独立进行行政管理并独立参加行政诉讼的组织。[]此处的行政主体不仅是行政机关,还应当包括法律、法规、规章授权的组织。具体而言主要有各级人民政府及其列入国务院编制序列的各部门、派出机构和授权的组织。

二是行为要件,即行政机关行使了行政职权。这一职权应当是法律、法规、规章、规范性文件等各类法律渊源所赋予的。

三是时间要件,即过程性行政行为发生在终局行政行为作出之前,在作出某一行政行为过程中。最终行政行为作出后所作的行为不属于过程性行政行为。

二、关键:过程性行政行为可诉性判定

行政行为的可诉性是指行政主体作出的行政行为可以被诉诸法院进行行政诉讼或司法审查的属性。[]一个行政行为是否可诉应当与一个国家的国情与法治情况相适应。因此,过程性行政行为可诉性的判断不仅要依赖司法的实践,还需要理论性的结合,综合得出其边界。

(一)既定规则的指引

1.立法领域:排除但留有空间

2018司法解释》第一条便明确指出,行政机关为作出行政行为而实施的准备、论证、研究、层报、咨询等过程性行为不属于行政诉讼受案范围。从该条文来看,立法上对于过程性行政行为持有坚定的态度。但通过对其他相关法律文件的梳理,笔者认为,当前我国的立法现状对过程性行政行为可诉性存在一定的让步。如《最高人民法院关于审理行政许可案件若干问题的规定》第3条、《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第2条第(一)项等其实都为过程性行政行为开了一条口子。

因此,笔者认为,《2018司法解释》的这一条存在解释的空间。实践中行政行为具备多样性,包括但不限于法条所列事项,无法通过文字的表述涵盖全部可能出现的行为。因此实践中对于这一条文的把握方向存在两种:一是对于字作进一步理解。如果作“等外等”的理解,则所有符合过程性行政行为要件的行政行为都被拆除在行政诉讼受案范围之外,但这与近几年行政诉讼受案范围逐渐放宽的趋势有一定的相悖。如果仅做“等内等”的理解,那么大量的过程性行政行为会进入到行政诉讼当中,虽然能够强化行政诉讼对行政行为的监督作用,但也极易导致司法权对于行政权过多的干预。二是对“准备、论证、研究、层报、咨询”内涵的扩大理解。

有鉴于行政行为的多样性和政策性,过程性行政行为的可诉性还应当结合司法实践等进行更进一步的把握。

2.司法领域:不可诉但有例外

2017年,最高人民法院就沈志华诉江苏省公安厅行政撤销及履行法定职责一案作出(2017)最高法行申4409号行政裁定书,明确指出:“一般而言,可申请行政复议的行政行为,应当是行政主体直接设定行政相对人权利义务或者对相对人权利义务直接产生影响、对外发生法律效果的行为,也即行政管理活动的最终行政决定。一般不包括行政主体在作出最终行政决定过程中针对程序性事项所作的决定和处理。此类针对程序性事项所作的行为以及过程性行为虽具有一定法律意义,也会间接影响相对人权利义务,但它的法律效果是依附并被最终的行政决定所吸收,除非过程性行为具有独立的价值且对当事人权利义务产生重大影响。对过程性行为合法性的评价,可以在对最终的行政决定合法性评价中一并进行,过程性、程序性行为存在违法情形的,可能会导致最终的行政决定被认定为违法。”通过该案,最高人民法院虽明确指出过程性行政行为的审查思路,但并未全盘否定过程性行政行为的可诉性,而对其可诉性边界进行了划定,即过程性行政行为在符合特定情形的情况下具有可诉性:一是该行为具有独立的价值;二是对当事人的权利义务产生重大影响。由此可以看出,最高人民法院对于过程性行政行为的审查开始转向实质性审查,进一步加深行政诉讼原告的利益和诉权保障,展示出未来行政诉讼发展的一大方向,为各级法院在行政审判中提供了指导。

(二)成熟原则的适用

成熟原则起源于美国,指行政行为只有发展到一定的阶段,已经达到了“成熟”的程度,才允许司法对其进行审查。[]这一原则的适用既是出于对行政自由裁量权和专业性的尊重,又是出于司法经济的考量,是司法谦抑性的体现。如今已被日本、瑞士等国家在行政诉讼制度中所应用。

 笔者认为,“成熟”的行政行为应当具有以下特征:1.终局性。行政行为已经最终完成,而无后续的行为。2.独立性。行政行为所带来的效果不依附于其他行为或不被后行为所吸收,独立对当事人产生影响。3.影响性。行政行为的作出使当事人的法律地位发生了改变,对当事人产生了一定的影响。三个特征相互联系,互相影响,构成一个体系,由此可以得出,行政行为的成熟性判断标准在于:1.是否是最终行政行为;2.有无对当事人产生实际影响。两者缺一不可,在实务中判断时应当综合考量。以本案讼争的强制腾房行为为例,如果该行为是过程性行政行为,那么判断该行为是否为成熟的行政行为,首先考虑该行为作出后,后续有无关联的行政行为。其次,这个行为对当事人有没有实际的影响。

大多数过程性行政行为正是因为具有依附性,与后续行为不可分割,同时不是行政机关的最终意思表示,进而无法达到“成熟”的标准,不具备可诉性。但并非所有的过程性行政行为都无法达到这一标准,成熟的过程性行政行为也应当被赋予可诉性。

综上,成熟原则虽然没有在行政诉讼法上明文规定,但是在实务中判断过程性行政行为可诉性方面提供了一定的理论基础和内在逻辑。

(三)过程性行政行为的可诉性

结合前述内容,笔者认为,当前行政诉讼中,对于过程性行政行为应当秉持不可诉为原则,可诉为例外的标准。

1.不可诉为原则

不可诉为原则意味着绝大多数过程性行政行为不属于行政诉讼的受案范围。不仅是因为法律法规所约束,而且是基于其背后法理基础的考量。第一,如前所述,大多数过程性行政行为是行政程序的中间行为,不是行政机关相关行为的最终意思表示,其对当事人产生的影响会被后续行政行为或最终行政行为所带来的影响所吸收,不会产生确定性的法律效果,尚未具有可诉行政行为所应具备的成熟性。第二,司法权对行政权既要发挥制衡监督的作用,又要秉持自身谦抑和克制精神,以保证行政权的正常运转,维护和发展社会公共福祉。[]加之行政行为具有极强的专业性,司法作为“门外汉”,过早地介入其中不仅无法充分发挥其监督作用,反而影响行政治理活动的实施。

2.可诉性为例外

笔者认为,过程性行政行为如果可诉,则需要满足以下几个条件:

1)行为对当事人产生实际影响。这一标准隐含了三层意思。一是过程性行政行为给当事人带来权利义务上的增加或者减损。二是实际影响具有一定的独立性,即过程性行政行为对于当事人权利义务带来的变化与最终行政行为所影响并不相同,不因最终行政行为的作出发生灭失或吸收。三是该影响必定是重大的。即过程性行政行为的作出给当事人带来巨大的不利影响,严重侵害了当事人的合法权益。

2)当事人无法通过起诉最终行政行为而获得救济。过程性行政行为产生的影响与最终行政行为所产生的实际影响不同,当事人通过起诉最终行政行为而无法使其因过程性行政行为遭受的损害获得救济,此时应当赋予过程性行政行为一定的可诉性。

3)行政行为具有终局性。尽管过程性行政行为系行政机关在实施行政行为过程中所作出,但实务中会存在因过程性行政行为而后续行政行为无法继续作出的情形。此种情形下,过程性行政行为产生了终局结果,应当认定为成熟的行政行为。尽管此时尚算“早熟”,但其后续不再有相关联的行政行为被作出,应当被赋予可诉性。                                                                       

三、本案的考量

本案所讼争的是被告大洋街道和行政执法局针对原告高远培房屋的腾空行为。经两级法院审理最终裁定驳回原告的起诉,理由在于对腾房行为的认定。

(一)    腾房行为是过程性行政行为

第一,    该行为系两被告作出。201828日,被告大洋街道和行政执法局在临海市公证处的见证下腾空了原告高某房屋。大洋街道和行政执法局是独立的行政主体,也是本案的适格被告。第二,两被告具有相应的职责。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条之规定,未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的,由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设。即本案两被告具有强制拆除原告房屋的职责。在强制拆除前两被告将其房屋内部物品等搬至屋外,并无越权之处。第三,两被告腾空原告房屋的行为发生在强制拆除前。两被告腾空房屋的行为是在其强制拆除原告房屋的过程中作出,目的是为了保护屋内财务免受后续强制拆除行为的损坏。综上,被告大洋街道和行政执法局作出的腾空原告房屋的行为符合过程性行政行为的三个要件,应当被认定为过程性行政行为。

(二)    两被告的腾房行为不具有可诉性

首先,这一行为不具有终局性。本案两被告在腾空原告的房屋后随即将房屋进行了强制拆除,两个行政行为之间存在着一定的顺延性和关联性。其次,腾房行为未能给被告带来实际影响。一方面,腾房行为的最终目的是为了强制拆除讼争房屋,且能够保护原告屋内的财物不因拆除行为而遭受损坏,并未给原告带来不利的影响。另一方面,即使腾房行为给原告带来一定的影响,侵害了原告对财物的占有、使用等权利,该结果能够被强制拆除行为所带来的影响所吸收。最后,原告可以通过起诉或申请行政复议就强制拆除行为获得救济。即使两被告在腾空原告房屋时存在违法之处,原告也可以通过向临海市人民政府申请行政复议或者向临海市人民法院提起行政诉讼的方式来主张自己的权利。本案中两被告对原告房屋的强制拆除行为已经经行政复议,被临海市人民政府作出的临政复决字[2018]19号《行政复议决定书》确认违法,原告履行了自己的救济权。

综上所述,被告大洋街道和行政执法局腾空原告高远培房屋的行为不属于过程性行政行为中的例外,不具有可诉性。

四、结语

尽管本案讼争的腾房行为属于不可诉的过程性行政行为,但本案对实务中过程性行政行为的理解和可诉性的判断提供了一定的借鉴意义。行政诉讼区别于其他诉讼体系的特征之一在于司法权与行政权的互动。将过程性行政行为排除在受案范围之外不仅是因为行为尚未成熟,而且是司法权对于行政权的尊重。然而,鉴于司法权对行政权所应然行使的监督职责,行政行为作出的过程中允许司法权的介入有其必要性和意义。故对于过程性行政行为的审查不应“一锤定音”,更要允许例外情形的存在。



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[]《行政诉讼法》第2:公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益,有权依照本法向人民法院提起诉讼。前款所称行政行为,包括法律、法规、规章授权的组织作出的行政行为。

[]应松年主编,《行政法与行政诉讼法学》,法律出版社,20106月版,第57页。

[]茅铭晨:《行政行为可诉性研究—理论重构与制度重构的对接》,北京大学出版社2014年版,1页。

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